Señor presidente: antes de referirme al fondo del tema en discusión, quiero aclarar que mi interpretación es que hoy estamos considerando un dictamen en minoría. En otras oportunidades, durante el trabajo en comisión se dijo que un proyecto que cuenta con dictamen en minoría no debería ser debatido en el recinto. Sin embargo, hoy estamos debatiendo un dictamen en minoría. Por lo tanto, quisiera dejar esto aclarado para no dejar sentado a futuro el precedente. Pretendo que quede asentado que se trata de un hecho de excepción que hoy estemos considerando un dictamen en minoría, con los mismos usos y costumbres que un despacho en mayoría.

A continuación, me referiré al fondo del asunto.

Me parece que es claro para todos, por experiencia propia, que valoramos al salud cuando nos enfermamos.

Es decir que para nosotros la salud es una presencia real en nuestra vida sólo cuando la perdemos, cuando se nos resiente. Algo similar pasa con el orden del derecho para la saludo para la vida de una nación entera, de un pueblo. Sólo cuando perdemos el orden del derecho, al igual que cuando perdemos la salud, porque estamos enfermos, la extrañamos; cuando perdemos el orden del derecho lo extrañamos y luego somos enfáticos enfervorizados defensores o nostálgicos del derecho perdido.

Es claro que en esta discusión se anulan tanto la fragilidad del derecho como lo que podríamos llamar el derecho de la fuerza. Esto es lo más importante o más general respecto de lo cual este debate está teniendo lugar, porque mucha de la legislación delegada es legislación de facto, porque el Poder Ejecutivo, que es el principal beneficiario de la delegación, para fijar sus políticas con menores regulaciones, puede imponer dentro de un orden jurídico establecido por todos los vericuetos que el mismo permite, el derecho de la fuerza por sobre la fuerza del derecho.

Pero aquí estamos en el Congreso Nacional; estamos también custodiando la vigencia de la Constitución Nacional y además se trata de una materia en la cual tenemos el mandato de una Convención Constituyente porque estamos entendiendo en un problema que incluye la cláusula transitoria octava, que es un mandato constituyente para que el Congreso de la Nación obre en consecuencia.

Ahora, este es un poder fuerte de una Convención Constituyente que ha reformado la Constitución, que ha establecido en ese sentido un marco legal fundamental para la Patria, pretendidamente en algunos aspectos yo creo que así lo es, superior a la anterior, pero en algunas cosas me parece que no lo es. Y ese orden de derecho tendría que tener, entonces, toda la fuerza por sí mismo.

Sin embargo, no es la situación en la que nos encontramos. A esa fuerza del derecho se le opone una y otra vez el derecho de la fuerza, el poder fáctico. Es un poder legítimo porque lo ostenta el Poder Ejecutivo legítimamente elegido pero desoyendo el ordenamiento constitucional que debe regir la República, porque como establece el artículo 1° de la Constitución, nuestro régimen es republicano, representativo y federal. Y aquí estamos los representantes del pueblo en uno de los tres poderes que deben ser respetados en un plano de igualdad. Pero ¿qué es, entonces, lo que está ocurriendo? Está ocurriendo que esa cláusula transitoria octava no fue cumplida por el Congreso Nacional. Ahora, el incumplimiento es básicamente del congreso pero en el Congreso hay mayorías y minorías, así que quiero decir que yo interpreto que la principal responsabilidad de este incumplimiento es de la mayoría legislativa, del oficialismo, porque es bastante natural que el Poder Ejecutivo aproveche todo lo que el orden legal el permite para ejercer los poderes fácticos con los que puede hacerse, pero el Poder Legislativo debe custodiar la vigencia plena de la Constitución Nacional.

Entonces, en mi opinión, este es el principal defecto que tenemos que remediar. Está bien, es el conjunto del Congreso Nacional el que no ha cumplido en el 99 lo que debía haber cumplido por mandato constituyente.

Ahora bien, el artículo 76 es muy claro en lo que determina en su segundo párrafo, exceptuando cualquier delegación de facultades de algunos casos específicos que no entran en esta materia. Es decir que toda la legislación delegada a 1994 es la que aquí está en juego, y cualquiera que subsista luego de 1994 debe ajustarse al artículo 76 de la Constitución Nacional.

Por eso, me parece que no cabe duda alguna de que hoy no se puede volver a prorrogar este corpus legal delegado.

Se ha argumentado que habría un caos jurídico de no hacerse esta prórroga. Sin embargo, no veo ningún fundamento para sostener que se abriría la puerta a un caos jurídico de no prorrogar la delegación legal. En realidad, están los derechos adquiridos y, además, es clara la Constitución cuando dice, justamente, en el citado artículo que la caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

Es decir que todo derecho adquirido, todo el conjunto de reglas jurídicas vigentes, sigue vigente en virtud del mencionado artículo. Lo que cesa es la posibilidad de que facultades legislativas descansen en el Poder Ejecutivo. Lo que se tendría que reponer, lo que ahora estamos obligados a reponer, es la división de poderes. Seguir delegando la facultad legislativa ene l Poder Ejecutivo es seguir consagrando el derecho de la fuerza por sobre la fuerza del Derecho.

Entonces, si hasta aquí se cometió un error al realizar prórrogas sucesivas, nos e debe seguir persistiendo en él. Lo digo en lo que respecta al hecho mismo de que se siga prorrogando la delegación de facultades. Porque aquí están en juego la delegación de la competencia y la delegación de la vigencia. A lo que nos oponemos quienes no estamos de acuerdo con esta iniciativa es a la delegación de la competencia.

Lo que decimos es que a partir de las cero horas del 24 de agosto de 2009, el Poder Ejecutivo ya no puede seguir ejerciendo la facultad que antes ejercía por delegación. O sea, el orden legal vigente sigue así hasta tanto no se le opongan decretos y leyes correspondientes.

Además, me parece que hay algo en donde más que avanzar lo que se hace es retroceder, involucionar. Me refiero a realizar delegaciones en la figura del Jefe de Gabinete de Ministros. Eso no resiste el menor análisis en cuanto a que es anticonstitucional. Hasta ahora hay un festival de subdelegaciones en juego. Tal como se dijo en la Comisión de Asuntos Constitucionales es como si hoy cualquier funcionario, sin haber sido electo por nadie, o en todo caso más que por la titular del Poder Ejecutivo, se considerara legislador.

No obstante, aquí estamos los representantes votados por el pueblo para eso. No puede ser que un ministro, secretario o subsecretario legisle por sí en virtud de la delegación de facultades de la que hablamos.

Entonces, claro, parece un gran avance que, a partir de ahora, eso lo haga solamente la presidenta de la Nación – el titular del Poder Ejecutivo- o el señor Jefe de Gabinete de Ministros. ¿Dónde está el fundamento constitucional para permitir que el Jefe de Gabinete de Ministros siga legislando, diría, de facto, porque no se ajusta a Derecho?

El artículo 87 de la Constitución Nacional, en uno de esos momentos totalmente claros de la norma, dice: “El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de presidente de la Nación Argentina”.

Esto es taxativo. Es decir, la titularidad del Ejecutivo está en manos de una sola persona. ¿Cómo puede ser que deleguemos en manos del jefe de Gabinete? Esto es inconcebible desde el punto de vista de la Constitución.

Entonces nos encontramos frente a qué va a hacer este Congreso Nacional con la reiteración del predominio de lo que podríamos llamar el orden de la excepción. Es decir, estamos constantemente frente a un estado de excepción.

Es materia del pensamiento y de debates políticos contemporáneos  la cuestión de que hoy el estado de excepción, en todo el mundo, parece haberse confundido con el estado de derecho. La excepción se ha vuelto regla.

Por el comportamiento y la práctica que tiene el Poder Ejecutivo en el ejercicio de la administración pública, yo diría que cumple a rajatablas con ese giro de excepcionalidad que predomina en el mundo. En la Argentina, vivimos en un estado de excepción permanente, pero que encuentra los subterfugios necesarios para pretender ser pleno estado de derecho. Por eso digo que es el derecho de la fuerza y no la fuerza del Derecho, que es lo que tenemos que privilegiar en este recinto.

El proyecto CD 49/09, en su artículo 1° promueve una ratificación de esta delegación de facultades. Pero contiene una subdelegación porque afirma que le titular del Poder Ejecutivo nacional y el jefe de Gabinete de Ministros ejercerán exclusivamente las facultades delegadas. No hay ningún fundamento jurídico para que nosotros deleguemos en el jefe de Gabinete. Acabo de leer el artículo 87 de la Constitución, que dice que el Poder Ejecutivo es ejercido sólo por el presidente de la Nación, y la delegación sólo puede hacerse, literalmente, según la Constitución, al Poder Ejecutivo. ¿Qué se deduce de estas premisas? Que sólo se puede delegar en la titularidad del Ejecutivo, que según el 87 es unipersonal, y lo ejerce la presidenta Cristina Fernández de Kirchner, no un funcionario nombrado por ella. Me parece que eso debiera ser revisado incluso por la bancada oficialista. Entiendo que nunca encuentra márgenes para diferenciarse de los dictados del Poder Ejecutivo, pero nuevamente, de esa forma, desde el Poder Legislativo, estamos profundizando los poderes de facto. Me refiero, en este caso, al poder fáctico que deviene de hacer ley por decreto, de hacer legislación a partir de funcionarios no elegidos en el orden vigente para ser legisladores. Eso es poder de facto, no es poder que se ajuste a derecho.

Por eso digo que es manifiestamente inconstitucional el dictamen que estamos considerando, que cuenta con media sanción, porque delega en el jefe de Gabinete sin tener apoyo constitucional.

Antes de volver a la línea fundamental, ,quiero citar a algunos constitucionalistas en beneficio de lo que estoy sosteniendo, que sostienen que el jefe de Gabinete es un auxiliar del Presidente, que no puede quitarle competencias al Presidente, que sólo puede dictar reglamentos autónomos en materias que le competen, pero no dictar reglamentos de ejecución, reglamentos delegados ni decretos leyes. También Quiroga Lavié ha escrito en el mismo sentido, y otros constitucionalistas prestigiosos. Es decir, que nuestra propia lectura de la Constitución, me parece que si todos compartimos una razón común no hay apoyo para esta subdelegación o delegación en el jefe de Gabinete. Y la opinión de los expertos va en el mismo sentido.

Sabemos que esto profundiza un debilitamiento de este cuerpo, del Congreso Nacional.

Se ha argumentado lo del caos jurídico. Creo que otros senadores ya opinaron en ese mismo sentido de que no hay tal caos jurídico. Están todas las condiciones dadas para que la Comisión Bicameral que se va a crear, efectivamente se cree, y se aboque a la tarea que el Congreso se debe. Pero, mientras tanto, no hay por qué prorrogar este corpus legal.

Quiero reiterar, entonces, que debemos tener mucho cuidado, porque los poderes fácticos son eso: poderes fácticos. Y cuando se abre la puerta a que lo que rige es el poder fáctico, luego no hay derecho, por ejemplo, a considerar que tal o cual poder fáctico es destituyente, dado que –y esto lo digo en un tono más polémico-, yo pienso ser custodio del orden constitucional siempre, porque es mi compromiso como legislador nacional. Pero todos tenemos la responsabilidad de ser parte del gobierno; el Congreso Nacional es parte del gobierno. Habitualmente hablamos del gobierno nacional identificándolo con el Poder Ejecutivo. Sin embargo, esto es un deslizamiento que ocurre como consecuencia de que asociamos gobernabilidad con el Poder Ejecutivo, como concentración de poder. Ese es, aparentemente, el concepto que tiene este Poder Ejecutivo, ya que constantemente identifica gobernabilidad con concentración de poder.

Recuerdo que en el debate sobre la resolución 125, en este mismo recinto, eso estuvo constantemente en el aire, y así fue declarado por las máximas autoridades del país. Aquí mismo se lo argumentó.

Hace poco, en la Comisión de Asuntos Constitucionales, el señor senador Pichetto preguntó: “La cuestión es ¿nos van a dejar gobernar o no?”. Esto ya concede el punto. Expresar las cosas en esos términos, es aceptar que la concentración de poder es la única forma de gobernar; que el Congreso Nacional, donde están expresadas todas las voces en una representación directa del pueblo, no es parte de la gobernabilidad; y, coyunturalmente, que el 28 de junio el pueblo no se ha expresado en el sentido en que efectivamente lo hizo, cuando se expresó pidiendo que gobernemos juntos el oficialismo y oposición y reclamando que se reparta el gobierno entre el Ejecutivo y el Legislativo. Creo que ese fue el sentido más profundo del voto y que la convocatoria al diálogo fue una puesta en escena para honrar ese sentido.

Sin embargo, si hoy convertimos en ley otra prórroga de delegación de facultades y el proyecto de ley de superpoderes, estaremos contradiciendo la significación del diálogo y desoyendo el mensaje de las urnas del 28 de junio.

Además, luego, ¿cómo vamos a tener fuerza oficialismo y oposición parlamentaria para decir a cualquier poder fáctico: “no pasarán”? No vamos a tener el Derecho ni la razón de nuestra parte, porque nosotros mismos habremos abusado del derecho de la fuerza y no de la fuerza del Derecho.

Luego podré continuar con estas reflexiones, si me permite el cuerpo, cuando discutamos los superpoderes; porque creo que hay una matriz común de todo esto. Es decir, en ambos proyectos estamos enfrentando esta tentación, quizás a veces comprendida legítimamente –es decir, con un convencimiento real- de asociar gobernabilidad con concentración de poder. Pero, precisamente, si uno refuerza allí el poder, luego esto se convierte en el hilo más delgado por donde se corta el esquema. Si todo el poder está en un solo lugar, luego la supuesta fuerza destituyente debe ir por ese poder, solamente a ese lugar. Pero si el poder está repartido y es participado por las distintas voces de la República, vamos a tener República para rato, que es lo que queremos nosotros y el pueblo argentino, que una y otra vez lo ha reclamado.

Es responsabilidad de todos, pero aún más de la bancada oficialista, escuchar ese reclamo y actuar en consecuencia.

(…)

Sr. Cabanchik.- Señor presidente: en verdad, cuesta pensar que uno asiste a este debate aquí y que no es una pesadilla.

Trataré de no repetir muchos de los argumentos de peso definitivo que han dado las señoras senadoras preopinantes y que convalido plenamente. Pero quiero decir que, realmente, este Congreso se encuentra en una trampa, diría, mortal.

Pensemos en el escenario de 2001, donde la solución institucional estuvo a cargo del Congreso Nacional. Siempre concebimos que el Congreso Nacional puede y debe ser – y creo que en el escenario de la Resolución 125 de alguna manera sobrevoló esa sensación y fue algo más que una sensación- el límite necesario para que el orden institucional prevalezca por sobre – como dije más temprano- las razones de la fuerza. Pero nos estamos entrampando a nosotros mismos. Generalizo en el “nosotros” a pesar de que es clara la diferencia entre la posición oficialista y la posición de la oposición en este punto. Pero, como institución, el Congreso Nacional se tiende a sí mismo una trampa mortal, porque quiere decir que sólo cobra fuerza cuando la República está en riesgo. Mientras pueda concebirse que las cosas están más o menos en su lugar – y esto, engañosamente-, este Congreso podría estar perfectamente cerrado  -me duele mucho decirlo- que no pasaría mucho que digamos.

Digo esto porque quiero que quede en actas – como quien dice-., además de compartir la reflexión con los aquí presentes o los que puedan estar escuchando por allá: esto es muy grave para la institucionalidad del Congreso Nacional porque nos estamos quitando todas las potestades. Lo acabamos de hacer hace un rato con la renovación de la legislación delegada. Pero ahora esto es más obsceno todavía: además de tramposo este debate tiene algo de obscenidad. Porque ¿para qué lo necesita el Poder Ejecutivo? Por un lado, para exhibir que sigue concentrando poder pero, por otro lado, para reasignaciones de partidas que pueden ser muy dudosas. Después voy a dar un ejemplo que atañe a la ciudad de Buenos Aires. Felizmente después cambió de destino esa reasignación de partida, pero luego voy a ejemplificar con lo que iba a ser esa reasignación hecha por el jefe de Gabinete de entonces.

Este es un ejemplo más del estado de excepción del que hablé más temprano. Es cierto: el senador Pichetto decía “es una tendencia mundial”. Esto no exime para nada de que la critiquemos y de que no nos pongamos en la peor de las corrientes hacia donde vaya el mundo.

Por otra parte, como decía muy bien la senadora Escudero, habría que ver caso por caso esa tendencia mundial y cómo se tramita en cada lugar. Aquí lo estamos haciendo, creo de una de las peores maneras posibles. El estado de excepción confundido con regla, el estado de excepción confundido con estado de Derecho; puede ser muy peligroso.

La verdad que podríamos recordar – que no se mal interprete, felizmente salvando todas las distancias y lo digo en todos los sentidos- es que el Tercer Reich fue un estado de excepción consagrado constitucionalmente, legamente; pero no dejó de ser un estado de excepción por eso.

Me voy a permitir leer algunas reflexiones de un pensador político contemporáneo italiano, Giorgio Agamben, que viene muy a cuento de esto. En su libro, justamente Estado de Excepción, que viene muy oportuno para estos debates que estamos transitando, dice que el estado de excepción tiende cada ve más a presentarse  como el paradigma de gobierno dominante en la política contemporánea. Esta dislocación de una medida provisoria y excepcional que se vuelve técnica de gobierno amenaza con transformar radicalmente, y de hecho ya ha transformado de modo sensible, la estructura y el sentido de la distinción tradicional de las formas de constitución.

El estado de excepción se presenta más bien, desde esa perspectiva, como un umbral de indeterminación entre democracia y absolutismo.

Creo que eso es lo que es. Más allá de las buenas o malas intenciones de los distintos actores de nuestro sistema institucional hoy día en la Argentina; más allá de eso, en esto estamos. Estamos debilitando peligrosamente nuestra democracia y el sentido republicano que ostenta constitucionalmente.

No hablo desde la ingenuidad, de ningún modo. Entiendo que hay derecho de la fuerza: es parte de la vida. Y que no podemos pretender que un orden institucional suspenda eso de una manera radical y sólo tenga fuerza el Derecho. Es como si dijéramos que hay dos peligros: que el Ejecutivo legisle o que el Legislativo ejecuto. Esos son dos extremos peligrosos porque en un extremo perdemos la República, que es hacia lo que estamos tendiendo; en el otro extremo perdemos la eficacia de gobierno. Pero para eso existe el equilibrio de poderes.

Al respecto Alberdi, ya citado por la senadora Escudero, había sido notablemente claro. También me gustaría leer algunos párrafos de ese tratado sobre el sistema rentístico que tiene tanta inspiración para todo lo que avanzó institucionalmente la Argentina. Por ejemplo, en el Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina, Alberdi dice que el poder de crear, de manejar y de invertir en el Tesoro público es el resumen de todos los poderes; la función más ardua de la soberanía nacional. En la formación del Tesoro puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hollada la seguridad personal; en la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública, embrutecido, oprimido, degradado el país.

Leí esto mismo en mi primera intervención en este Senado, cuando discutimos la ley de emergencia en diciembre de 2007. Estoy un poco triste por sentirme justificado para volver a leer esa cita.

Están muy claros los argumentos de que los incisos 2) y del artículo 75 de la Constitución Nacional son fundamentales para las potestades del Poder Legislativo acerca del presupuesto nacional. Creo que todos lo conocemos.

Hay un lema fundamental de nuestro sistema re publicano: el poder controla al poder. Pero este enunciado es negado como axioma válido en proyectos como el que estamos ahora debatiendo. Entonces, llegamos a un estado autocrático de derecho en donde “el poder controla al poder” queda sustituido por “el poder acumula más poder”. Alberdi veía este peligro, y vuelvo a citarlo, con su permiso. Sobre el particular, se preguntaba cómo evitar que el gobierno incurra en tales excesos al ejercer la soberanía del país delegada para crear el Tesoro y aplicarlo. ¿Hay garantías aplicables al remedio de esos abusos? ¿Cómo conseguir que los principios económicos y rentísticos de la Constitución prevalezcan en las leyes y en los actos del gobierno encargado de hacer cumplir la Constitución?

La respuesta que dio Alberdi fue que había que dividir el poder rentístico en dos poderes accesorios e independientes, a saber: el poder de crear los recursos y votar los gastos públicos, y el poder de recaudar, administrar y emplear esos recursos en los gastos designados. ¿Por quién?, se preguntaba. Y decía que a cada quien lo suyo: al Poder Legislativo, órgano más íntimo del país, es delegado el ejercicio de la primera atribución; y al Ejecutivo el de la segunda por ser el Tesoro el principal medio de acción y de ejecución. Continuaba diciendo que toda la libertad del país depende de la verdad en esa división del poder.

Creo que esto es claro para todos los que estamos aquí presentes. ¿Quién puede, con un mínimo de sentido común, y de conocimiento y de práctica política, negar que esto es lo que ocurre?

Podemos creer que esto es inevitable; que así es; que las democracias modernas, como decía el senador Pichetto, exigen esta acumulación de poder en manos del Ejecutivo. Es al menos discutible y, aunque sea la corriente predominante en nuestro mundo, debe ser cuestionado porque ha llevado –y lleva a menudo- en muchas partes a desastres, por lo cual por qué habríamos nosotros de resignar la posibilidad de corregir esos excesos.